1. eerst de kapitaalbasis, zijnde de waarde van de activa, verminderd met de schulden;

2. vervolgens wordt een forfaitair rendement berekend op basis van het gemiddelde rendement op staatsobligaties.

De belasting die daarop wordt toegepast, bedraagt 15%.

Niet in Zweden gevestigde pensioenfondsen worden anders belast als zij dividenden uit Zweden ontvangen. Zij betalen over de dividenden een bronbelasting gelijk aan 30 %. Dit tarief wordt op grond van dubbelbelastingverdragen vaak verlaagd, meestal tot 15 % van het brutobedrag.

Samengevat: het tarief is in dit geval weliswaar gelijk, maar de belastbare basis verschilt al naargelang men in Zweden gevestigd is, dan wel elders.

Het Nederlandse Pensioenfonds Metaal en Techniek die dividenden van Zweedse vennootschappen ontving, voelde zicht tekort gedaan. Het fonds vond dat de Zweedse collega’s gunstiger werden belast en dit in strijd met het vrij kapitaalverkeer.

De forfaitaire belasting vervangt niet alleen de bronbelasting, maar ook de belasting op kapitaalwinsten bij verkoop en de belasting op inkomsten uit rente. Daardoor zou de reële belasting over dividenden van Zweedse pensioenfondsen aanzienlijk lager zijn dan de forfaitaire belasting van 15%. Voor buitenlandse pensioenfondsen is dat echter met zekerheid wel 15%. Daarenboven kunnen de Zweedse pensioenfondsen schulden aftrekken van de belastbare basis, terwijl dit niet mogelijk is bij de bronheffing. En tot slot wordt de bronbelasting geheven op het moment van de dividenduitkering, terwijl de forfaitaire belasting eerst het jaar na de uitkering van de dividenden wordt berekend, wat een cashflownadeel tot gevolg heeft.

De Zweedse regering verdedigt zich en zegt dat de forfaitaire belasting niet noodzakelijk voordeliger is gezien de ontwikkeling van het rendement op staatsobligaties en omdat buitenlandse pensioenfondsen alleen worden belast wanneer er daadwerkelijk een dividend is uitgekeerd, terwijl Zweedse pensioenfondsen de kapitaalbelasting jaarlijks moeten betalen. Tevens argumenteert de Zweedse regering dat de aftrekbare kosten niet gerelateerd zijn aan de ontvangen dividenden en dat er geen kosten bestaan die rechtstreeks gerelateerd zijn aan de Zweedse dividenden. Tot slot zegt ze dat er geen cashflownadeel is omdat de Zweedse pensioenfondsen maandelijks voorafbetalingen moeten doen.

Het Hof herhaalt een aantal principes die vroeger al waren vastgelegd. De rode draad is daar natuurlijk bij dat maatregelen verboden zijn die het kapitaalverkeer beperken omdat zijn niet-inwoners doen afzien om investeringen in een lidstaat te doen of omdat ze ontmoedigen om in andere staten investeringen te doen. Het Hof stelt vast dat er jaren kunnen zijn waarin lokale pensioenfondsen gunstiger worden belast dan niet-lokale pensioenfondsen. Dit verschil in behandeling kan niet-lokale pensioenfondsen ontmoedigen om in Zweden te investeren en dat vormt dus in principe een verboden beperking van het vrije kapitaalverkeer.

Lidstaten kunnen echter niets worden verweten, vervolgt het Hof, indien de belastingwetgeving een onderscheid maakt tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren. Dit moet wel restrictief worden toegepast. Het verschil in behandeling moet betrekking hebben op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn of moet gerechtvaardigd worden door een dwingende vereiste van algemeen belang.

Of iets vergelijkbaar is of niet, moet worden onderzocht op basis van het doel dat wordt nagestreefd en alleen de criteria die als relevante onderscheidingscriteria zijn vastgesteld, kunnen in aanmerking worden genomen om te beoordelen of het objectief verschillende situaties zijn.

Het Hof stelt vast dat de onderscheiden belastingen een ander voorwerp hebben. De forfaitaire belasting heeft tot doel een neutrale belasting in te voeren die onafhankelijk is van de conjunctuur van de inkomsten van de activa en de vormen van pensioensparen. Zweden belast de inkomsten van Zweedse pensioenfondsen aldus in zijn hoedanigheid van staat van vestiging en is daarbij bevoegd het geheel van de inkomsten te belasten.

Het dubbelbelastingverdrag laat Zweden echter niet toe de gehele Zweedse activa van een buitenlands pensioenfonds in de belasting te betrekken. Zweden kan alleen de inkomsten belasten die voortvloeien uit Zweedse activa van buitenlandse fondsen. Zweden heeft dus een beperkte belastingbevoegdheid. Daardoor kan voor buitenlandse pensioeninstellingen de doelstelling van onafhankelijkheid van de conjunctuur niet worden gerealiseerd.

Beide pensioenfondsen bevinden zich dus niet in vergelijkbare situaties in het licht van de doelstelling die Zweden beoogd en het Nederlands pensioenfonds krijgt nul op het rekest..

Mat andere woorden, een tip voor wetgevers, als je nationaal iets wil bereiken via belastingmaatregelen dat door de werking van dubbelbelastingverdragen niet kan bereikt worden voor niet-inwoners, dan is er geen sprake van een vergelijkbare situatie en kunnen twee verschillende fiscale regelingen naast elkaar bestaan.